14.第五章代理

一、代理的概念与类型

（一）代理的概念

1. 概念

代理，指通过他人在“代理权限”范围内“独立”实施法律行为，而使自己“直接”或者“间接”承受该法律行为所生法律效果（民事权利和民事义务）的制度。“直接”承受的为直接代理（《民法典》第162条）；“间接”承受的为间接代理（《民法典》第925条与第926条）

2. 特征

①法律行为是代理人“独立”实施的；

②代理的核心是“代理权”。代理人在代理权限范围内实施法律行为的效果直接或者间接由被代理人承担；

③代他人实施法律行为的人，称为代理人；为代理人所代并承受法律行为效果的人，称为被代理人（本人）；代理人为意思表示或接受意思表示的相对方，称为第三人（相对人）。

3. 功能

①无、限制民事行为能力人的民事行为能力通过法定代理得到“补充”；

②完全民事行为能力人的民事行为能力通过委托代理得以“延长”。

4. 适用范围上的限制

①代理仅与法律行为有关,是法律行为制度的延伸；

③准法律行为（意思通知、观念通知、宽宥行为），可类推适用代理；

④有一部分法律行为不允许代理。《民法典》第161条第二款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”

★ 特别提示：不允许代理的民事法律行为（代理的容许性）：

1. 法条

《民法典》第161条第二款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”

2. 不得代理的法律行为之类型

（1）依照法律规定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

①结婚的意思表示，不得代理（《民法典》第1049条）。离婚的意思表示，不得代理（《民法典》第1076条）。

离婚的意思表示不允许代理有一例外：《婚姻法解释（三）》第8条规定：“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”

②收养的法律行为，不得代理（《民法典》第1105条；《收养登记办法》第4 条）。

③遗嘱，不得代理（《民法典》第1137条至第1139条）。须注意：代书遗嘱中的代书人系“使者”，而非代理人。

(2)依照当事人约定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

(3)依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

①其他身份行为（法律规定不得代理之结婚、离婚、收养之外的其他身份行为，如《民法典》第30条规定的“协议监护”）；

②与人格权或者人格利益相关的民事法律行为。例如：活体器官与尸体器官的捐献。

3. 法律效果

不得代理之法律行为，代理人的行为一概不产生代理的法律效力，也不能通过被代理人（本人）的追认而生效，而只能由被代理人（本人）重新实施。

（二）代理的类型

①委托代理（代理权由被代理人的授权行为产生）。

法定代理（代理权由法律规定产生）。

②直接代理（代理人以被代理人的名义实施法律行为）。

间接代理（代理人在代理权限内为了本人的计算以自己的名义实施法律行为）。

③有权代理（代理人在代理权限内实施的代理行为）。

无权代理（代理人无代理权而实施的代理行为，包括“狭义的无权代理”与“表见代理”）。

④本代理（由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人）。

复代理（代理人为了实施其代理权限内的行为，选定他人担任“被代理人的代理人”）。

⑤单独代理（代理权属于一人的代理）。

共同代理（代理权由数人共同享有、共同行使的代理）《民法典》第166条规定：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”

（三）代理的特征

1. 代理的基本构造

代理（包括直接代理与间接代理，有权代理与无权代理）在构造上，必须形成一种三方结构，涉及三方当事人，产生三种法律关系。无此构造，不成立代理。

①代理的内部关系，即被代理人和代理人之间的授权关系或法定地位，核心是产生委托代理权或法定代理权。

②代理的外部关系，即代理人在与第三人为法律行为时独立作出意思表示或者接受意思表示。

③法律效果归属关系，即代理人独立实施法律行为的效果直接或间接归属于被代理人承担，该法律行为直接或者间接约束被代理人与第三人。

2. 直接代理的特征

①“显名”，代理人须“以被代理人的名义”实施法律行为（向相对人表明，与其交易者系被代理人）。

②代理实施的法律行为“直接归属于”被代理人承受。《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”

3. 显名间接代理的特征

《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

4. 隐名间接代理的特征（《民法典》第926条）

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，原则上，该合同直接约束受托人与第三人，例外情形（委托人行使介入权或者第三人行使选择权选择委托人），该合同直接约束委托人与第三人。

（四）代理人与使者、代理与代表的区别

1. 代理人与使者的区别

2. 代理与代表的区别

二、代理权的产生与消灭

（一）法定代理权的产生与消灭

1. 产生

①法定代理权，基于法律的规定产生。《民法典》第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”

②法定代理权的内容，亦由法律规定。《民法典》第163条第二款规定：“法定代理人依照法律的规定行使代理权。”

2. 消灭

根据《民法典》第175条的规定，有下列情形之一的，法定代理终止：

①被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；

②代理人丧失民事行为能力；

③代理人或者被代理人死亡；

④法律规定的其他情形；

（二）委托代理权的产生与消灭

1. 委托代理权的产生

委托代理权来源于被代理人的授权行为。授权行为具有单方性、独立性、无因性。

①单方性。委托代理权的授予行为系被代理人实施的有相对人的单方法律行为。以非对话方式作出的，到达相对人时生效；以对话方式作出的，自相对人了解时生效。授权意思表示的受领人可以是代理人（“内部授权”），也可以是被代理人交易的相对人（“外部授权”）

②独立性。委托代理权并非来源于基础关系本身（委托合同、雇佣合同、合伙关系、夫妻关系），而是来源于“独立于”基础关系之外的授权行为。即使有基础关系，若无独立的授权行为，则无委托代理权的授予。

③无因性。授权行为的效力不受基础关系的影响。只要授权行为有效，即使基础关系不成立、未生效、无效、被撤销，授权行为的效力不因此受影响。

★ 特别提示：基础关系有什么用？

①问题。在委托代理中，基础关系与授权行为是两回事。委托代理权来源于被代理人的授权行为，而不是来源于基础关系本身，这叫授权行为的独立性。问题是：基础关系有什么用呢。

②答案。基础关系的作用在于：通过基础关系，才能给委托代理人设定义务（实施代理行为的义务）；而授权行为却无此作用。

2. 授予委托代理权的方式

①明示授权。指以语言或文字明确表示授予委托代理权。属不要式行为，书面、口头均可。

②默示授权。指根据被代理人实施的特定行为，推知具有授予委托代理权的意思表示。如《民法典》第170条规定的“职务授权”（分配相应的工作任务或者安排相应的岗位职责，即是授予相应的委托代理权）。

《民法典》第170条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”

《民法典》第170条第二款规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

3. 委托代理权的消灭

（1）原则

《民法典》第173条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：

①代理期限届满或者代理事务完成；

②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

③代理人丧失民事行为能力；

④代理人或者被代理人死亡；

⑤作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

（2）例外

《民法典》第174条第一款规定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；

②被代理人的继承人予以承认；

③授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

《民法典》第174条第二款规定，作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用《民法典》第174条第一款的规定。

（三）代理权的滥用

1. 自己代理

（1）法条

《民法典》第168条第一款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”

（2）规范内容

①原则：自己代理系“无权代理”，须经被代理人事前同意或者事后追认，才能发生有权代理的效力。

②例外：下列三种自己代理系有权代理：

（a）特别法允许的自己代理（如《民法典》第956条规定的“行纪人的介入权”）；

（b）法定代理人实施的使被代理人纯获利益的自己代理；

（c）仅限于对被代理人履行债务的自己代理。

2. 双方代理

（1）法条

《民法典》第168条第二款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”

（2）规范内容

双方代理系“无权代理”，须经“双方被代理人”事前同意或者事后追认，才能发生有权代理的效力（仅一方被代理人同意、追认，还不够）。

3. 代理人与相对人恶意串通

（1）法条

《民法典》第164条第二款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”

（2）规范内容

①代理实施的法律行为，无效。

②因此给被代理人造成的损失，由代理人与相对人承担连带责任。

三、复代理（《民法典》第169条）

如上图，假设：甲（被代理人），丙（本代理人），乙（相对人）。若丙以自己的名义选任丁作为甲的代理人（此种情形称为“间接复代理”），或者丙以甲的名义选任丁作为甲的代理人（此种情形称为“直接复代理”），则丁为复代理人。复代理须注意以下问题：

1. 丙须有复任权。否则丁属于无权代理人（丙须为丁的行为承担责任）。

（1）若丙为法定代理人，丙始终有复任权。

（2）若丙为委托代理人，原则上丙无复任权，但在下列三种情况下，丙享有复任权：

①甲事先同意的；

②甲事后追认的；

③在紧急情况下，为了维护被代理人甲的利益需要转委托他人代理的（如由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于“紧急情况”）。

2. 丁是甲的代理人，而不是丙的代理人。“复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人”因此：

①丁以甲的名义与乙订立的合同，法律效果由甲承受；

②丙并不退出代理关系，丙仍为甲的代理人，丁有义务接受甲、丙的双重指示；

③丁的代理权范围受丙之代理权范围的限制。

3. 若丁的复代理行为给甲（或乙）造成损失时的责任承担：

（1）丁的责任。丁承担过错责任，丁无过错则无责任。并且，若为无偿委托，丁无故意或者重大过失，也不承担责任（《民法典》第929条）。

（2）丙的责任。丙亦承担过错责任，若丙对丁的选任或者指示具有过错，丙对甲承担与其过错相应的责任（《民法典》第923条）。若丁也有过错，丙、丁对甲承担按份责任。

（3）因转委托不明给甲造成损害的责任承担。此时，丙一定具有过错，应承担责任。丁呢？丁无过错的，无责任；丁对转委托不明也有过错，丁与丙承担连带责任。

（4）全部都是“过错责任”。

四、狭义的无权代理

★《民法典》第171条：

①《民法典》第171条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”

②《民法典》第171条第二款规定：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

③《民法典》第171条第三款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”

④《民法典》第171条第四款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

1. 狭义的无权代理的概念与特征

（1）概念

狭义的无权代理，指行为人无代理权，并以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。

（2）特征

①行为人欠缺代理权（表现形态：不曾享有代理权、超越代理权、代理权已终止）

②除欠缺代理权外，无权代理人的行为符合代理的其他特征（形成三方结构）。须注意：“冒名行为”（冒用他人名义实施的法律行为）未形成三方结构，不属于无权代理。

③除欠缺代理权外，该法律行为无其他无效事由。若有其他无效事由（如违反法律的效力性强制规范、违背公序良俗）则属于“无效代理”，而非“狭义的无权代理”。

2. 狭义的无权代理所实施法律行为的效力

（1）追认

①因无权代理订立的“合同”，效力未定。

因无权代理实施的“单方法律行为”，无效；但有例外，根据法理，以下三种情形，因无权代理实施的“单方法律行为”，效力未定：

(a)代理行为相对人未对代理人所声称的代理权表示异议；

(b)代理行为相对人对无代理权的代理行为表示认可；

(c)无权代理行为系受领意思表示的消极代理。

②法律行为因无权代理而效力未定的，被代理人享有“追认权”。

(a)被代理人追认的，自追认生效时，发生有权代理的效果，法律行为溯及成立之日起对被代理人自始生效（归属于被代理人承受）。

(b)追认系须受领的意思表示，自到达受领人或者自受领人了解时生效，受领人可为无权代理人，亦可为相对人。

(c)追认可采用明示、默示方式，（在被代理人与相对人有约定时）亦可釆用单纯沉默的方式。

(d)被代理人拒绝追认或者视为拒绝追认的，效力待定的法律行为确定不对被代理人生效（确定不能归属于被代理人承受）。

③法律行为因无权代理而效力未定的，相对人有“催告权”。相对人催告的，产生两方面的效果：

(a)被代理人应自收到催告通知之日起三十日内予以追认，期满未作表示的，视为拒绝追认；

(b)（不知被代理人是否追认的）相对人一经催告，此前被代理人对无权代理人所作出的追认或者拒绝追认的意思表示均归于无效，法律行为重回效力未定状态，此后，被代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示。

（2）撤销

法律行为因无权代理而效力未定的，“善意相对人”享有撤销权。

(a)除斥期间。撤销权应在追认生效之前行使，一旦追认生效，撤销权消灭；

(b)撤销方式。撤销可以诉讼方式行使，亦可以诉讼外通知方式行使（但不得以公告的方式撤销）；

(c)一经撤销，效力未定的法律行为确定对被代理人不生效（确定不能归属于被代理人承受）。

（3）拒绝追认

因无权代理而效力未定的法律行为，被代理人未追认的或者被代理人拒绝追认，该法律行为对被代理人不发生法律效力（不能归属于被代理人承受），根据《民法典》第171条第二款与第三款的规定，相对人有权采取的救济手段，因相对人善意或恶意而有所不同。

①善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿， 但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益（即不得超过“履行利益”的范围）；

②恶意相对人（相对人知道或者应当知道代理人无权代理的）因此遭受的损失，由相对人和代理人按照各自的过错承担责任。

★冒名行为与无权代理：

冒用他人之名实施法律行为，称为冒名行为。冒名行为不属于无权代理。冒名行为，我国民法未作规定，按照通说观点，冒名行为之法律效果，因相对人“是否注重”被冒名者之人的特征（身份）而有所不同。

①若相对人不注重“被冒名者”（又称为“姓名担受人”）之人的特征（身份），对法律行为之效果归属于“被冒名者”或“冒名行为者”在所不问，即姓名不具有区别性的意义时，冒名行为有效，在“冒名行为者”与相对人间生效；

②若相对人注重“被冒名者”之人的特征（身份），则“类推适用无权代理”规则。即：

（a）若“被冒名者”追认，冒名行为在“被冒名者”与相对人间自始有效；

（b）若“被冒名者”拒绝追认，冒名行为对“被冒名者”不发生效力；善意相对人有权请求“冒名行为者”承担无权代理人的责任（即《民法典》第171条第三款的规定）。

五、表见代理（《民法典》第172条）

1. 表见代理的概念

指代理人实施代理行为时虽无代理权，但因权利外观，善意且无过失的相对人有理由相信代理人拥有代理权，为保护善意相对人的合理信赖，善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理效果的制度。

2. 表见代理的构成要件（四个）

①无代理权。代理人以被代理人名义与相对人订立合同时，无代理权。

②有权利外观（存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由）。包括但不限于：

（a）代理人持有被代理人的介绍信或者盖有被代理人公章的空白合同书；

（b）法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制，但相对人不知情；

（c）无代理权的人以被代理人的名义订立合同，被代理人知道而不作否认表示。

③相对人善意且无过失。所谓善意，指相对人“不知”代理人无代理权。所谓无过失，指相对人尽到了交易上合理的注意义务。

④须权利外观的形成可归责于被代理人。须注意：下列情形，权利外观的形成不可归责于被代理人，不成立表见代理：

（a）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；

（b）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的。

3. 因表见代理订立合同的效力

①相对人有权主张表见代理发生有权代理的效果，即相对人有权主张，无须被代理人追认，代理实施的法律行为直接归属于被代理人承受（对被代理人发生效力）。同时，被代理人因此遭受的损失，有权向无权代理人追偿［《合同法解释（二）》第13条］。

②相对人享有选择权，相对人既可以主张有权代理的效果，亦可在被代理人的追认生效前，行使撤销权，撤销与被代理人之间的合同（在表见代理中，相对人一定是善意相对人，根据体系解释，依照《民法典》第171条第二款，相对人享有撤销权）。

六、间接代理（《民法典》第925条与第926条）

1. 显名的间接代理（《民法典》第925条）

（1）举例

甲（表哥）委托乙代为购买一块Vacheron

Constantin牌手表。为完成甲的委托，2015年2 月1日，乙以自己的名义与（知悉事情原委的）丙订立买卖合同，约定：“价款70万元，丙于2015年7月1日交付手表，乙于2015年10月1日一次性支付全部价款。”

（2）特征

①乙在代理权限范围内，以自己的名义与丙订立合同；

②为甲的计算（买卖合同所生之法律效果最终间接归属于甲承受）；

③订立合同时，丙知道乙系甲的代理人。

（3）法律效果

①原则。甲“自动取代”，乙、丙间的买卖合同直接约束甲、丙。甲系买受人，丙系出卖人。

②例外。有确切证据证明该合同只约束乙和丙的除外。比如，乙、丙约定：“有事，丙只认乙！”那么，该合同只能约束乙、丙，乙系买受人，丙系出卖人。

2. 隐名的间接代理（《民法典》第926条）

（1）举例

甲（表哥）委托乙代为购买一块Vacheron

Constantin牌手表。为完成甲的委托，2015年2 月1日，乙以自己的名义与（不知事情原委的）丙订立买卖合同，约定：“价款70万元，丙于2015年7月1日交付手表，乙于2015年10月1日一次性支付全部价款。”

（2）特征

①乙在代理权限范围内，以自己的名义与丙订立合同；

②为甲的计算（买卖合同所生之法律效果最终间接归属于甲承受）；

③订立合同时，丙不知道乙系甲的代理人。

（3）法律效果

①原则。根据“合同的相对性”，该买卖合同只能约束乙、丙。

（a）仅乙有权请求丙交付手表；丙仅能请求乙支付价款。

（b）丙向乙交付手表时，乙取得手表所有权，乙再基于委托合同将所有权移转给甲。为确保甲取得手表所有权，甲、乙可约定“预立的占有改定”，即甲、乙约定：“丙向乙交付手表时，甲取得所有权，但甲基于委托合同成立间接占有。”

②例外。在下列两种例外情形下（委托人甲行使介入权或者第三人丙行使选择权，重新选择甲作为合同相对人），突破合同相对性，该买卖合同直接约束甲、丙。

★（隐名的间接代理中）委托人的介入权与第三人的选择权：

1. 介入权

委托人甲的介入权（又称委托人甲的主动取代）。在上表所述例子中，假设丙未于2015 年7月1日向乙交付手表，即“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”，乙应当向甲披露丙。披露后：

①甲可行使介入权（主动取代），即甲可行使乙对丙享有的合同权利，而丙可对甲主张其对乙的抗辩。

②介入权的阻却（介入权的例外）。若丙与乙订立合同时知道乙是甲的代理人就不会订立该合同的，甲不享有介入权。

2. 选择权

第三人丙的选择权。在上表所述例子中，假设丙已经交付了手表，但因甲未向乙支付价款，乙因此未于2015年10月1日向丙支付价款，即“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”，乙应当向丙披露委托人甲，披露后，为保护丙“选择合同相对人的自由”，丙享有选择权，可继续选择乙为合同当事人，亦可重新选择甲为合同当事人。选择权系形成权，所以，一经选定，不能变更。若丙重新选择甲作为合同当事人：

①则乙、丙的买卖合同直接约束甲、丙。

②丙对甲主张合同债权时，甲可对丙主张甲对乙的抗辩以及乙对丙的抗辩。

日常生产和生活之中，离不开各种类型的委托代理服务，大到委托第三方对大宗货物的采购、委托第三方所做的质量检测，小到请专业人士代为申报纳税、甚至生活中帮他人购买彩票，都是“代理”。代理制度方便了各项交易和生活，但也因其“非本人直接行为”的特点，又引发了很多纠纷。为此，中夏律师李瑞结合即将生效的《民法典》中关于委托代理的条款，抛砖引玉尝试解读委托代理。

一 、 托合同与代理权之间的关系到底是什么？

当我们希望与专业的机构合作并由其提供诉讼代理活动中，会签订委托代理合同。委托代理，

实际上是委托合同和代理关系两者的结合

，委托合同是委托方和受托方签署的约束彼此权利义务的合同，代理权来源于委托合同（也可能是口头的委托合同），而将其外化之后最直接的表现形式就是一个凭证，比如代理商的代理证书，以

具体的案例来解释委托合同和代理权的关系就是

：甲委托乙办理纳税申报，双方签订了委托纳税申报合同，这个合同从一签订就成立生效，并对甲和乙产生约束力，但是当乙要去税务机关具体办理纳税申报事项时，乙不能直接拿着委托合同去办理，需要向税务机关递交乙有权办理该事项的权利外观，进而就有了乙必须要持有授权委托书，去代理甲办理纳税申报事宜。

但也需要注意的是，代理权并不都是基于委托合同产生的，委托合同也并不必然直接产生代理权，委托合同不是代理权产生的唯一来源，还有一些别的情形会引发代理权，比如说基于劳动关系，公司授权员工对外签订合同。

二、 代理的核心是什么？

代理的核心，就是借助他人的专业技能、知识、时间等，通过他人的法律行为使得法律结果为自己享有，所以要想产生这样的效果，行为人（代理人）和被代理人之间就需要满足：行为人（代理人）在代理权限内，以被代理人名义对外实施民事法律行为（对不可代理的行为在此不做讨论）。

至此，需要区分显名代理和隐名代理。

显名代理，正如在上一段所述，代理人是以被代理人名义实施具体的行为，法律后果归属于被代理人。

隐名代理，是代理人对第三人是以自己的名义实施具体的行为，但代理人本质上是为被代理人的利益对外实施具体的行为。虽然在代理篇未涉及到该法条，但在第九百二十五条、九百二十六条中对隐名代理有所规定，

对此，我们也可以说《民法典》所规定的显名代理制度是基本原则，也即发生代理时，应当披露代理事宜，而隐名代理则是显名代理的例外。

当发生隐名代理时，在不同情形下分别给予委托人和第三人选择权，即：如果第三人不知道受托人与委托人的关系，当发生第三人对受托人不履行义务的情形，受托人向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。

当发生受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人向第三人披露委托人，第三人可以选择受托人或者委托人主张权利，但只能选择一次。

三、 无权代理和表见代理的区别是什么

在代理制度中，最易引发诉讼争议的就是无权代理和表见代理。无权代理和有权代理是相对的一个概念，

通俗的讲，如果是在权限内就是有权代理，如果反之则为无权代理

。无权代理意味着当发生无权代理时，代理行为是无效的，但无权代理的效力则被定性为效力待定，其根本的原因是为了保护善意相对人的利益，因为在效力待定的这段时间内，不用等本人的追认，给予善意相对人催告权和撤销权，目的就是让原本不确定的法律关系尽快确定，但这里相对人一定是“善意”的，也就是说在交易时不知道或者不应当知道无权代理人无权的事实。但如果在这个交易发生后，本人没有追认，那这个代理行为就不能对本人发生效力，第三人就只能请求无权代理人履行，

因为只是在第三人和无权代理人之间产生合同约束的效力

。

而对于表见代理来说，一定是无权代理，要想形成表见代理，就必须要有一个被授予代理权的外在形式，比如说是代理证书、空白介绍信、空白合同，当无权代理人拿着这些外在形式的文件，第三人有正当理由相信并产生合理信赖，对于善意的第三人就要优先进行保护并促成交易的稳定性，

这实际上也体现了诚实信用原则

。这些代理证书、空白介绍信、空白合同中的公章或签字一定是真的，如果是假的，就不是表见代理制度所管辖的范围，而是可能涉及刑事类犯罪了。

在实践中，还有一种容易发生纠纷的情形是超越职权的职务代理行为

，职务代理并不意味着必须要有劳动合同关系，行为人可能是雇佣、甚至是劳务派遣的人员，既然是职务代理，那代理人就应当是在履行自己职务范围内的行为，那问题来了，如果超越了应有的职权对外行使了权利能不能对抗善意的第三人呢，根据上述法条规定，虽然没有直接说超越职权是否能对抗做结论，但是从反面点出了法人或非法人内部对执行任务的人员职权限制不能对抗善意第三人，进而可以有条件的推论，当超越职权对外行使了权利，

如果第三人有正当理由相信并产生合理信赖的，则应当认定该行为应由法人或非法人来承担

。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

所以，针对无权代理和表见代理的问题总结三点：

其一，在表见代理之下的善意相对人，产生的效果是善意相对人直接主张代理行为有效，代理的效果直接归属于被代理人。而无权代理之下的善意相对人如果不认可该交易，则只能行使撤销权或直接向无权代理人主张权利。

其二

，表见代理之下第三人要想证明其是善意的，所需要提供的证明文件要求远高于无权代理之下善意的证明责任。

其三

，如果发生了表见代理，善意第三人认为行使撤销权更有利于保护自己的权利，可以按照普通的无权代理之下行使撤销权的，而不是必须要承受表见代理发生的后果。

所以，您get到了委托代理的关键点了吗？

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作者/李瑞律师

李瑞律师，毕业于西北政法大学民商法专业，执业期间代理诉讼案件超百余件，在企业常法方面也拥有丰富的经验，曾为多家国企及民营企业提供了专业、高效的法律服务。

做事认真、负责，与客户沟通有耐心，现为上海中夏（银川）律师事务所合伙人。

业务领域：保险类纠纷、公司类纠纷、法律培训

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本文为律师个人观点，旨在抛砖引玉、学术交流，不代表中夏律师事务所的观点，亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助，请联系律师获取法律服务。

概述

代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其成立的特别要件。

须有三方当事人

(一)须有三方当事人

代理关系的特点就是有三方当事人，如只有双方当事人而无第三人，则不能成立代理。三方当事人之间的关系，前已述及，不再赘述。

代理的标的

(二)代理的标的

代理的标的须为民事法律行为，民法通则第63条第1款规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，第2款也规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也可准用代理，如代理申请专利商标、办理登记、代理诉讼等。民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行为，不得代理。最高人民法院《民通意见》第78条规定：凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。违法行为也不得代理，民法通则第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

须依代理权

(三)须依代理权

代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。代理的效果归属于本人，关键就是要有代理权。代理权的取得因法定代理与委托代理而不同，但代理权是任何代理关系的核心要件。

须为本人计算

(四)须为本人计算

代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止。

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